دراسة فقهية حقوقية لأساس وماهية الحريم

المستخلص

للحريم في الأنظمة المعمول بها وظيفة خاصة. وتوجد أنظمة مختلفة في موضوع الحريم، كل منها يتعامل مع الحريم بما يتناسب مع موضوعه. وبما أن المشرّع لم يتبع نهجًا موحدًا في القوانين المختلفة، فقد بقيت ماهية الحريم وأساسه القانوني غامضة.

في المادتين 137 و 138 من القانون المدني، تم التأكيد على مقدار بعض الأحرام، تبعًا لرأي مشهور الفقهاء؛ بينما في أنظمة أخرى، تم قبول رأي المشهور أحيانًا، وفي بعض الحالات تم التجاوز عنه لضرورة.

علاوة على ذلك، اعتبرت المادة 136 من القانون نفسه أن أساس الحريم هو كمال الانتفاع، وفي المادة 139 اعتبرته دفع الضرر. ولهذا، فإن وجه الجمع المنطقي بين المادتين المذكورتين يواجه شكًا. وبما أنه في حالة وجود غموض في الأنظمة القانونية، فإن القاضي ملزم باستنباط حكم المسألة بالرجوع إلى المصادر الفقهية المعتبرة، يمكن القول: بناءً على الضوابط والأصول الفقهية، فإن أساس كمال الانتفاع يكون بمراعاة ملك ذي الحريم ودون ملاحظة أملاك أو مالكي أو حريم الآخرين. ومع ذلك، يطرح أساس دفع الضرر عندما يتعلق الأمر بحق الغير. وفي حالة تعارض كمال الانتفاع مع الضرر، تُقدَّم قاعدة لا ضرر.

المقدمة

للحريم في الأنظمة القائمة وظيفة خاصة. توجد أنظمة مختلفة تحت موضوع الحريم، كل منها يستخدم الحريم بما يتناسب مع موضوعه. وبما أن المشرع لم يتبع نهجًا موحدًا في القوانين المختلفة، فقد بقيت ماهية وأساس الحريم القانوني غامضين. في هذا المقال، نسعى إلى إزالة هذا الغموض من خلال دراسة فقهية وقانونية للحريم.

1. مفهوم وماهية الحريم

في هذا القسم، بعد دراسة مفهوم الحريم والمفاهيم المرتبطة به، سيتم الإشارة إلى وجهات النظر المختلفة حول ماهية الحريم.

1-1. مفهوم الحريم وتمييزه عن المفاهيم المرتبطة

1-1-1. مفهوم الحريم

الحريم على وزن “فعيل”، مأخوذ من الحرمة بمعنى المنع. تستخدم هذه الكلمة أحيانًا بصيغة المصدر بمعنى “الحرمان”، وأحيانًا بصيغة اسم المصدر بمعنى “المحرّم”. وجه تسمية الحريم هو أن صاحبه يُمنع من التصرف فيه أو يُمنع الآخرون من التصرف فيه دون إذن مالكه. يُطلق على الأماكن المحيطة بالبئر وغيرها اسم الحريم لأنه لا يمكن لأحد أن يسكن في ذلك المكان أو يدّعي فيه شيئًا.

كما قيل إن الحريم في اللغة يطلق على كل ما يستلزم الحماية، ولهذا السبب يطلق على النساء والمسكن اسم الحريم.

وقد عرّفه الفقهاء أيضًا، بالنظر إلى المعنى اللغوي، بصور مختلفة؛ على سبيل المثال، يُقال الحريم للأماكن القريبة من كل شيء يحتاج الناس إلى الانتفاع الكامل منه، مثل مجرى الماء، ومسيل الماء، ومكان إلقاء التراب.

بالإضافة إلى ذلك، يُقال الحريم للمكان القريب من ملك معمور يتوقف الانتفاع بذلك الملك على ذلك المكان، وظاهرًا ليس في حيازة وتصرف شخص آخر.

في المادة 136 من القانون المدني، ورد أيضًا: “الحريم هو مقدار من الأراضي المحيطة بالملك والقناة والنهر وما شابه ذلك، مما هو ضروري لكمال الانتفاع به”. وفي البند 12 من المادة 1 من اللائحة التنفيذية لقانون تعديل لائحة التنازل عن الأراضي وإحيائها في حكومة الجمهورية الإسلامية، ورد: “حريم الأراضي هو مقدار الأرض في أطراف وجوانب الأراضي المحياة (المنشآت المادية وغيرها) اللازمة للاستخدام العادي للأراضي المحياة، ويختلف مقداره بتناسب عنوان ذوي الحريم”.

من مجموع ما ذكر، يتضح أن المفهوم المشترك للحريم في اللغة هو “المنع”. على هذا الأساس، تشكلت مفاهيم اصطلاحية؛ أي مكان يتمتع بالاحترام، والدفاع والحماية منه ضروريان.

2-1-1. وجه تمييز الحريم عن المفاهيم المرتبطة

1-2-1-1. الحريم وحق الارتفاق

بموجب المادة 93 من القانون المدني، “حق الارتفاق هو حق لشخص في ملك الغير”. في كثير من عبارات الفقهاء، يعتبر الحريم أحد مصاديق حق الارتفاق. وتبعًا لذلك، اعتبر بعض الحقوقيين أيضًا حق الحريم نوعًا من حق الارتفاق. بينما ذهب آخرون إلى وجود تباين بين الحريم وحق الارتفاق. ومع ذلك، فإن أهم الفروق بين الحريم وحق الارتفاق يمكن بيانها على النحو التالي:

أ. منشأ ظهور الحريم هو حكم قانوني أو إحياء الموات، بينما سبب ظهور حق الارتفاق غالبًا ما يكون إراديًا وبناءً على عقد أو إذن المالك.

ب. الحريم قابل للانفكاك عن الملك، ولكن حق الارتفاق غير قابل للانفكاك عن الملك.

ج. يقع الحريم غالبًا في الأراضي الموات، بينما يقع حق الارتفاق غالبًا في أملاك الآخرين.

2-2-1-1. الحريم وحق الانتفاع

حق الانتفاع هو حق يمكن بموجبه لشخص أن يستخدم مالًا عينه ملك لآخر أو لا مالك له.

أهم الفروق بين الحريم وحق الانتفاع هي:

أ. ينشأ الحريم بإحياء الموات أو بحكم القانون، بينما ينشأ حق الانتفاع بموجب عقد من العقود (العمرى، الرقبى، السكنى، الوقف).

ب. مورد الحريم هو المال غير المنقول، ولكن مورد حق الانتفاع أعم من المنقول وغير المنقول.

ج. ينشأ الحريم في الأراضي الموات والمكان الذي لا مالك خاص له، ولكن حق الانتفاع ينشأ في مال يعود للآخرين.

2-1. ماهية الحريم

فيما يتعلق بماهية الحريم وكيفية سلطة المالك على الحريم، يمكن استخلاص ثلاث نتائج من وجهات نظر الفقهاء: عبر المشهور من الفقهاء عنه بالملك؛ واعتبره غير المشهور حق أولوية؛ وقبل البعض إباحة الانتفاع. فيما يلي، سيتم استعراض هذه الآراء باختصار.

1-2-1. الملكية

يعتبر مشهور الفقهاء، استنادًا إلى بعض الروايات، ومنها صحيحة محمد بن عبد الله، أن الحريم ملك لصاحبه. محمد بن أبي نصر عن محمد بن عبد الله قال: «سألت الرضا (ع) عن الرجل تكون له الضيعة و تكون لها حدود تبلغ عشرين ميلاً أو أقل يأتيه الرجل فيقول: أعطني من مراعى ضيعتك و أعطيتك كذا و كذا درهما. فقال: اذا كانت الضيعة له فلا بأس» (الحر العاملي، 1409هـ: ج17، ص336). يقول محمد بن عبد الله: سألت الإمام الرضا (ع) عن شخص يملك ضيعة حدودها عشرون ميلًا أو أقل، فيأتيه شخص آخر ويقول: أعطني جزءًا من مرعى أرضك مقابل كذا وكذا درهمًا. فقال الإمام (ع): «إذا كانت الضيعة له فلا بأس».

بما أن الرواية المذكورة تقبل المعاملة المعوضة للحريم، فمن المعلوم أن الحريم له حالة تبعية عند الإنشاء، ولكنه يكتسب صفة الملك بعد الإنشاء. بالنظر إلى صحة الرواية، لا يوجد نقاش سندي فيها، ولكن هناك شك في دلالة الحديث على الملك. يكتب صاحب الجواهر بعد نقل الرواية: «دلالة الحديث لا تتم إلا إذا كان المراد من الإعطاء البيع وأمثاله» (1365ش: ج38، ص34). كما قيل إن صحيحة محمد بن عبد الله تدل على وجود أصل الحدود، لا على كيفية تعيينها. فمن الممكن أن تكون الحدود قد نشأت بالتحجير وما شابه ذلك؛ كما لو كانت هناك عدة قطع من الأرض تُزرع بالتناوب، فكلما لم تُزرع الأرض، أصبحت مرعى وم草ًا (الخوانساري، 1364ش: ج5، ص232).

مع ذلك، قبل العديد من الفقهاء مضمون الرواية المذكورة والروايات الأخرى المتعلقة بهذا الموضوع بملكية الحريم، وقالوا: «إذا أحيى الإنسان الأرض على ما ذكرناه و ملكها فإنه يملك مرافقها التي لا يصلح الأرض إلا بها» (الشيخ الطوسي، 1376: ج3، ص272؛ ابن براج، 1406هـ: ج2، ص30). عندما يحيي الإنسان أرضًا ويتملكها، فإنه يملك أيضًا حريمها بالقدر الذي لا يمكن بدونه استخدام الأرض.

وفي موضع آخر قيل أيضاً: هذه نقطة خلافية حول ما إذا كان مالك الأرض المعمورة مالكًا لحريمها أيضًا، أم أنه يتمتع فقط بحق الأولوية في الاستخدام بالنسبة للآخرين، وليس الحريم ملكه حقًا؟ يعتبر مشهور الفقهاء أنه مالك الحريم، تمامًا كما هو مالك لأرضه؛ لأن الحريم هو مكان اكتسب فيه الشخص حقًا بموجب الإحياء، ومثله مثل الأرض المحياة، هو ملك للمحيي. دليل هذا الحكم هو أن الحريم يدخل في بيع أصل الملك ومعنى الملكية موجود فيه، وبالتالي، لا يحق لشخص آخر إحياؤه ولا يحق له التصرف في الحريم دون إذن المحيي؛ بالإضافة إلى ذلك، فإن حق الشفعة يجري أيضًا في الملك المشترك، وهذا بحد ذاته دليل على الملكية (الشهيد الثاني، 1414هـ: ج12، ص407). وقد أكد صاحب الجواهر هذه النظرية وقواها (صاحب الجواهر، 1365ش: ج38، ص35).

وقد انتقد بعض الفقهاء نظرية ملكية الحريم. وقد أدى هذا الأمر إلى أن البعض فرق بين ملكية الحريم والملك الأصلي، وأعلنوا ما يلي: «ملكية الحريم ليست كباقي الملكيات؛ لأن الكثير من لوازم الملكية غير موجودة فيها، ولهذا، فإنها تنشأ أحيانًا وتزول أحيانًا» (الحسيني العاملي، 1418هـ: ج7، ص15).

وقد تم قبول هذه النظرية أيضًا في القانون المدني. ففي المادة 139 من هذا القانون، ورد: «الحريم في حكم ملك صاحب الحريم، والتملك والتصرف فيه بما ينافي مقصود الحريم، لا يصح بدون إذن المالك».

كتب السيوطي، من كبار علماء الشافعية: «الحريم له حكم ما هو حريم له»: أي أن الحريم له نفس حكم ما هو متعلق به وصاحبه (أي الملك الأصلي) (السيوطي، 1313: ج1، ص286). ويقول ابن قدامة في المغني: «الإحياء هو أن تُهيأ أرض للانتفاع بها، ويكون المحيي مالكًا لمجرى النهر وأطرافه. فالفضاء حق له، وكذلك حريمه الذي يُلقى فيه التراب من الجانبين. ولكن القاضي (أبو يوسف) لا يعتبر حريم النهر ملكًا لمالك النهر. والشافعي يقول كذلك. ولكن بناءً على ظاهر قول الخرقي، فإن الحريم في حكم ملك صاحب النهر؛ لدليل الرواية النبوية التي قال فيها: من أحيا أرضًا ميتة فهي له» (ابن قدامة، 1404هـ: ج6، ص171).

كما تعتبر المادة 1286 من تحرير المجلة حريم الآبار ملكًا لأصحابها (آل كاشف الغطاء، 1989م: ج2، ص354).

2-2-1. حق الأولوية

في مقابل نظرية الملكية، قبل بعض الفقهاء لصاحب الملك فقط الأولوية في الانتفاع بالحريم، وفي ردهم على نظرية الملك قالوا: «الحريم لم يتم إحياؤه ليوجب الملكية، ومن جهة أخرى، بعد إحياء أصل الملك، إذا شككنا في ملكية الحريم، فإن الأصل عدم الملكية» (الحسيني الشيرازي، 1410هـ: ج80، ص77). وتؤيد بعض الاستفتاءات الموجودة هذه النظرة؛ على سبيل المثال، في جواب استفتاء جاء: «… على كل حال، الحريم والمرعى ليسا ملكًا، بل هما متعلقان بحق لا يجوز للآخرين مزاحمة صاحب الحق فيه» (التبريزي، بلا تاريخ: ص275).

في المقابل، قيل إنه على الرغم من عدم وجود إحياء مستقل في الحريم، فإن الإحياء لا يتطلب بالضرورة إعمار كل جزء من المال. فإحياء كل شيء يكون بحسب حال ذلك المال (صاحب الجواهر، 1365ش: ج38، ص35). وبناءً على ذلك، ووفقًا للقول الأقوى، فإن كل من يبني بناءً في أرض موات، فبالإضافة إلى ملكية البناء، يصبح مالكًا للأرض أيضًا؛ على الرغم من أن عملية الإحياء لم تتم في الأرض. فالإحياء إما أن يوجب إعمار الأرض، أو أن يجعل الأرض تابعة للملك المعمور (الشهيد الثاني، 1414هـ: ج12، ص407).

3-2-1. الإباحة في الانتفاع

بالنظر إلى الإشكالات الأساسية في النظريتين السابقتين، يمكن القول إن الحريم ليس ملكًا ولا حقًا؛ بل هو إباحة يستفيد منها أصحابها لدفع الضرر عن أنفسهم، ويمكن للآخرين دون إذنه أن يتصرفوا فيه تصرفًا متوافقًا وغير ضار. وعدم جواز التصرف غير المتوافق ليس بسبب ماهية الحريم، بل لمراعاة الضرر الذي يلحق بالملك؛ وإلا فإن ما ليس بملك وليس متعلقًا بحق الغير، يكون قابلًا للتصرف والإحياء.

بشأن عدم تحقق الملك والحق في الحريم، يمكن القول: الملك والحق في الأرض الموات لا ينشآن إلا بموجب الإحياء. وبناءً على ذلك، فإن الإحياء هو سبب التملك والاختصاص فقط، وكل تصرف يزاحم المالك فهو ممنوع. من ناحية أخرى، إذا ثبت كون الحريم حقًا، ففي هذه الحالة لا يمكن للآخرين التصرف فيه دون إذن صاحب الحق؛ بينما هذه النتيجة تتنافى مع ما ذكره صاحب الجواهر بشأن تصرف أهل القرية في حريمها دون الحاجة إلى إذنهم. فقد كتب: «أهل القرية لا يحتاجون إلى إذن في استخدام حريمها». إن أقوى دليل لإثبات حريم السيرة العقلائية، ونفي الضرر عن المالك وكمال الانتفاع من الملك، لا يدل أي منها على الملكية أو الحق في الحريم. إذا نشأ حق، فهو باعتبار الملك، وإذا مُنع الآخرون من الحريم، فالحريم ليس له أصالة ليعتبر بشكل مستقل؛ بل إن الأمور المذكورة جُعلت بموجب أصل الملك فقط (الفياض، 1401هـ: ص151).

2. أسس الحريم

1-2. أسس الحريم في الفقه

يلاحظ وجود أساسين مختلفين للحريم في الفقه، وبالتالي في النصوص القانونية: اعتبر مشهور الفقهاء أن أساس الحريم هو كمال انتفاع صاحب الملك؛ وفي المقابل، برره فريق آخر على أساس قاعدة لا ضرر. فيما يلي، سيتم الإشارة إلى هذين الأساسين.

1-1-2. كمال الانتفاع

رأي مشهور الفقهاء هو أن الحريم قد أُنشئ لكمال انتفاع مالك الأرض. وبناءً على ذلك، فإن علة تشريع الحريم هي أن يتمكن المحيي، من خلال استخدام الحريم والتمتع بحق الحريم، من الحصول على أقصى انتفاع واستفادة من الملك المحيا (العلامة الحلي، 1377هـ: ج2، ص300؛ الطباطبائي، 1412هـ: ج10، ص420؛ عبده البروجردي، بلا تاريخ: ص18). بعبارة أخرى، فلسفة تشريع الحريم (التي هي في الواقع سبب توسيع وتحديد حق الملكية) هي أن يتحقق أثر الملكية الفردية، أي كمال الانتفاع، بهذه الوسيلة. وفي المادة 136 من القانون المدني، تم قبول هذا الأساس أيضًا. جاء في هذه المادة: «الحريم هو مقدار من الأراضي المحيطة بالملك والقناة والنهر وما شابه ذلك، مما هو ضروري لكمال الانتفاع به». وقد صرح صاحب الجواهر (1365ش: ج38، ص34) ومجموعة أخرى من الفقهاء بهذا المطلب (الشهيد الثاني، 1414هـ: ج2، ص255؛ نفسه، ج12، ص40؛ الحسيني العاملي، 1418هـ: ج14، ص499).

اعتبر البعض الحريم نوعين، وقالوا: يوجد نوعان من الحريم للبئر والقناة: 1. الحريم القريب: وهو مقدار من الأرض من محيط حلقة البئر بشعاع تقريبي يبلغ مترًا واحدًا من مركز الدائرة النهائية، والذي تم تحديده لتركيب دولاب لسحب الماء أو لتصفية البئر. قد يتجاوز الحريم المذكور عرفًا هذا المقدار؛ على سبيل المثال، لسحب الماء بالدلو والدواب، يلزم مقدار أكبر، وبالتالي، فإن مقدار الحريم يعتمد على حاجة صاحب البئر. 2. الحريم البعيد: وهو مقدار من الأرض حول البئر أو مسار القناة، والذي تم تحديده لحفظ ماء البئر من التلف والضياع. هذا المقدار من الحريم ليس في تصرف صاحب الملك؛ بل وُضع لمنع تصرف صاحب الملك المجاور. ولهذا، فإن مقدار هذا الحريم قابل للتوسيع إلى الحد الذي يكون ضروريًا لكمال الانتفاع ودفع الضرر (السيستاني، 1414هـ: ص285؛ السيد عبد الأعلى السبزواري، 1414هـ: ج23، ص237؛ الإمامي، 1357ش: ج1، ص122؛ الكاتبي، بلا تاريخ: ص93).

تقسيم الحريم إلى قريب وبعيد لا يختص بالقناة والبئر. في أنواع الحريم الأخرى، يتم الاهتمام بهذه المسألة أيضًا؛ لأن هذه المسألة قابلة للطرح بالنظر إلى اعتبار نوع التصرفات، ويمكن القول إنه في كل حريم، يُمنع مطلق تصرفات الآخرين في الحريم القريب، ولكن في الحريم البعيد، تُمنع فقط التصرفات الضارة.

2-1-2. منع الضرر

ابن الجنيد الإسكافي هو أول فقيه استند إلى الروايات، واعتبر أن أساس الحريم هو دفع الضرر عن الملك المحيا. يقول: «إن الأنظمة المتعلقة بالحريم شُرّعت لكي لا يواجه المالك في تصرفاته حرجًا وضررًا» (العلامة الحلي، 1398هـ: ج2، ص369). وقد قبل بعض الفقهاء صراحةً أساس ابن الجنيد، بينما انسجم آخرون مع المشهور على الرغم من إعلانهم قوة هذه الرؤية. ومن أتباع هذه النظرية فقهاء مثل العلامة الحلي (1372: ج12، ص411)، والشهيد الثاني (1414هـ: ج2، ص298)، والسبزواري (محمد باقر السبزواري، 1423هـ: ص532)، وصاحب مفتاح الكرامة (الحسيني العاملي، 1418هـ: ج7، ص22).

أهم مستندات هذه النظرية هي:

أ. عن محمد بن الحسن (الحسين) قال: كتبت إلى أبي محمد (ع): «رجل كانت له قناة في قرية فأراد رجل أن يحفر قناة أخرى إلى قرية له، كم يكون بينهما في البعد حتى لا يضر إحداهما بالأخرى في الأرض إذا كانت صلبة أو رخوة؟ فوقّع (ع): على حسب أن لا تضر إحداهما بالأخرى إن شاء الله» (الحر العاملي، 1409هـ: ج17، ص342). يقول الراوي: «كتبت إلى الإمام الحسن العسكري (ع): شخص يملك قناة في قرية، ويريد آخر حفر قناة ثانية. إذا كانت الأرض صلبة أو رخوة، فما المسافة التي يجب أن تكون بين القناتين حتى لا تضر إحداهما بالأخرى؟ فأجاب الإمام (ع): يجب أن تكون المسافة بالقدر الذي لا يسبب ضررًا للأخرى».

ب. عن عقبة بن خالد عن أبي عبد الله (ع) في رجل أتى جبلًا فشق فيه قناة، فذهبت الأخرى بماء قناة الأول، قال: فقال: «يتقاسمان [يتقايسان] بحقائب البئر ليلة ليلة فينظر أيتهما أضرّت بصاحبتها، فإن رأيت الأخيرة أضرّت بالأول فلتعوّر» (نفس المصدر: ص344، ح1). يسأل الراوي الإمام الصادق (ع) عن رجل يحفر قناة في جبل، ثم يحفر شخص آخر قناة بجانبها فتسحب القناة الثانية ماء القناة الأولى. فيجيب الإمام (ع): «بالتناوب، كل ليلة يسدون قناة واحدة لملاحظة أي منهما تسحب ماء القناة الأخرى. إذا سحبت القناة الثانية ماء الأولى، فيجب سد القناة الثانية».

مع ذلك، بما أن مقدار حريم البئر والقناة محدد في بعض الروايات، فإن بعض الفقهاء، بملاحظة الروايات المذكورة، يعتقدون أن المقادير المذكورة ليس لها موضوعية، وقد يتوسع ذلك المقدار أو يضيق بالنظر إلى الضرر. بالطبع، رأي المشهور يخالف هذا؛ فالمسافات المحددة للحريم في الروايات لها خاصية موضوعية، ولم يلتفتوا إلى إيراد الضرر، ويوجبون مراعاة تلك المسافات؛ حتى لو لم يلحق ضرر بالبئر المجاور في مسافة أقل من ذلك.

كان ابن الجنيد يعتقد بغالبية المقادير المحددة في الروايات. بناءً على ذلك، كلما حفر شخص بئرًا بجانب بئر آخر يسبب ضررًا للبئر السابق، فإن لصاحب البئر المتضرر الحق في منع صاحب البئر الثاني؛ حتى لو كانت المسافة أكثر من خمسمائة ذراع في الأرض الصلبة وألف ذراع في الأرض الرخوة. وإذا لم يسبب ضررًا للبئر السابق، فلا يمكن لصاحب البئر الأول منعه من هذا العمل؛ حتى لو كانت مسافته أقل من المقادير المذكورة (الفاضل المقداد، 1404هـ: ج1، ص100).

وقد صرح صاحب الجواهر وصاحب المدارك بقوة رأي ابن الجنيد (صاحب الجواهر، 1365ش: ج38، ص45؛ الخوانساري، 1364ش: ج5، ص239).

يكتب العلامة بعد نقل روايات مستند المشهور: «إن ابن الجنيد يرى أن المقادير المحددة غالبًا ما تدفع الضرر عن النبعين؛ ولكن متى ما تبين أن حفر النبع الجديد قد أضر بماء النبع السابق، لا يجوز للثاني حفر النبع. وإذا ظهر الضرر بعد الإنشاء وطالب صاحب الحريم الأول بمنعه، فإن معظم الروايات التي استُند فيها إلى “لا ضرر ولا ضرار” تمنع استقرار حق الثاني، من حيث تحقق الضرر، وتوجب منع ضرره. وبناءً على ذلك، فإن الملاك الذي ذكره ابن الجنيد، أي الضرر، مناسب جدًا» (العلامة الحلي، 1412هـ: ج6، ص171).

بالإضافة إلى ذلك، فإن الروايات المستند إليها من قبل المشهور، بالإضافة إلى ضعف السند، تبيّن مقادير مختلفة بين حريم البئر والنبع؛ بينما يقتضي الأمر ألا يكون هناك فرق بين البئر والنبع. وبناءً على ذلك، كما أن إنشاء النبع في المقدار المقرر جائز، يجب أن يكون إنشاء البئر جائزًا بنفس المقدار، لا أن يكون التصرف مطلقًا في حريم البئر جائزًا. يرى ابن الجنيد، بسبب ضعف مستند المشهور، أن الملاك في المقدار هو المسافة التي لا تسبب ضررًا. بناءً على الجمع بين الروايات ونفي الضرر والروايات الدالة على جواز الإحياء غير المحدود، يجب القول إن رأي ابن الجنيد له ظهور أقوى على المدعى (الشهيد الثاني، 1414هـ: ج14، ص414؛ محمد باقر السبزواري، 1423هـ: ج2، ص249).

ويكتب الشهيد الصدر أيضًا: «الميزان في حريم البئر والنهر ونحوهما عدم الإضرار الناشئ من ناحية القرب المكاني» (الصدر، 1990م: ج2، ص18، الهامش 2).

المعيار في حريم البئر والنهر وما شابه ذلك هو عدم التسبب في ضرر بسبب القرب المكاني. بالإضافة إلى ذلك، قد لا يكون تحديد المقادير المحددة في الأخبار متعلقًا بالحالات التي يكون فيها ورود الضرر محرزًا (صاحب الجواهر، 1365ش: ج38، ص46).

على الرغم من أن استدلال ابن الجنيد يستند إلى روايات صحيحة ويتمتع بوجاهة منطقية عالية، فإن أهم سبب لعدم قبول نظريته هو مخالفتها للمشهور. في المقابل، على الرغم من أن مستند المشهور هو روايات ضعيفة السند، فقد قيل إن ضعف سند الروايات يُجبر بالشهرة.

ويرى بعض الفقهاء أنه من الأفضل أن نقول: إن تمسك المشهور بمجموعة من الروايات يدل على تخييرية مضمون الروايات، لا على تجاهل الروايات التي استند إليها ابن الجنيد. ولهذا، فإن الاختيار والعمل وفقًا لمجموعة من الروايات حول مقدار الحريم لا يعتبر دليلاً على عدم اعتبار الروايات الأخرى (الخوانساري، 1364ش: ج5، ص239).

على الرغم من أن التوجيه المذكور يتمتع بوجاهة جيدة، إلا أنه، حسب قول بعض المؤلفين، لا يتوافق مع رأي المشهور؛ لأن أيًا من أنصار نظرية المشهور لم يدّع مثل هذا الادعاء. لقد انتقدوا صراحة نظرية ابن الجنيد (الغفاري، 1387ش: ص107).

بتجاهل ما ذكر، ربما يمكن القول: كل من المقادير المحددة في الروايات مرددة بالمقادير المتعارف عليها عرفًا. ولهذا السبب، لم يقم بعض الفقهاء بتعيين المقدار وقيدوه بعدم ورود الضرر. إذن، حريم كل من الموارد، مثل النبع والبئر، هو مقدار الأرض المحيطة به الذي يحتاجه عرفًا، وفي مسافة أقل من ذلك يحدث ضرر وخسارة. لا يوجد تعبد شرعي بشأن المقادير المقررة؛ بل إن الأحاديث الواردة ناظرة إلى عرف زمن صدور الرواية. بناءً على الرأي الصحيح، يُعهد بتشخيص الضرر إلى الخبراء وأهل الفن الصالحين ليعملوا بناءً على المصلحة العامة والشخصية للأفراد. وقد يقدم هؤلاء الأفراد آراء مختلفة بتناسب الأزمنة، والمدن، والأماكن، والحالات المختلفة (آل كاشف الغطاء، 1989م: ج12، ص256).

على هذا الأساس، اليوم كلما أرادوا إنشاء مدينة، يعهدون بتقدير الطرق والمسائل المرتبطة الأخرى إلى المهندسين ليعملوا بناءً على المصلحة. لا شك أن الشرع يقبل أيضًا الخير والمصلحة العامة. الروايات تحدد فقط الحدود والشروط والالتزامات التي كانت في ذلك الزمان؛ زمن لم تكن فيه الآلات ومحطات الطاقة والمطارات موجودة. أما اليوم، فتلك المقادير ليس لها موضوعية. حسب قول بعض الفقهاء، لا شك أنه لو كان الإمام (ع) حاضرًا في زماننا وأراد بناء قرية أو مدينة، لكان قد عهد بأمر المرافق وحدودها بالكامل إلى شخص خبير ومتخصص (مغنية، 1370ش: ج5، ص60).

2-2. أسس الحريم في القانون

ورد الحريم في الأنظمة المختلفة بالنظر إلى موضوعات خاصة، وبما يتناسب مع تلك الموضوعات، بأساليب مختلفة. في المادة 136 من القانون المدني، ورد: «الحريم هو مقدار من الأراضي المحيطة بالملك والقناة والنهر وما شابه ذلك، مما هو ضروري لكمال الانتفاع».

كذلك، تنص المادة 139 من نفس القانون على: «الحريم في حكم ملك صاحب الحريم، والتملك والتصرف فيه بما ينافي مقصود الحريم، لا يصح بدون إذن المالك، وبالتالي لا يمكن لأحد أن يحفر بئرًا أو قناة في حريم نبع أو قناة أخرى؛ ولكن التصرفات التي لا تؤدي إلى ضرر جائزة».

بناءً على ذلك، اعتبرت المادة 136 أن أساس حدود الحريم هو كمال الانتفاع، والمادة 139 عدم الضرر. وبما أن بعض الفقهاء لم يعتبروا منع كمال الانتفاع ضررًا وشككوا فيه، يعتقد بعض الحقوقيين (جعفري لنگرودي، 1376ش: ص337) أنه من الناحية الفقهية، لا يوجد وجه منطقي للجمع بين المادتين المذكورتين. ومن حيث تحديد ملك الحريم، فإن القانون به غموض، ولرفعه يجب القول: النقص في الانتفاع يعتبر ضررًا، وفي النهاية، ملاك تحديد الحريم هو نفسه منع الضرر.

اعتبر البعض الآخر (الإمامي، 1357ش: ج1، ص122) أن ملاك تحديد الحريم هو كمال الانتفاع في الملك، ووصفوا الضرر بالضرر الفرضي، ويعتقدون أن المقصود من الضرر الفرضي هو أنه في فرض التجاوز على الحريم، يلحق بصاحبه ضرر.

ما يبدو محل تأمل هو: بالنظر إلى أن بعض الفقهاء يعتقدون بوجود حريمين للبئر والقناة والنبع، فهل يمكن، لرفع الغموض بين المادتين 136 و 139، أن نحمل المادة 139 على الحريم الثاني؟

قال البعض إن المادة 138 يبدو أنها تؤيد الجمع المذكور، لأن هذه المادة اعتبرت تحديد المقادير في ثلاث حالات خاصة لمنع الضرر؛ ولهذا، فإن الحريم المذكور في المادة 136 يعتبر ملكًا تبعيًا، وحدوده محصورة في كمال الانتفاع؛ أي الحريم الضروري لتحميل وتفريغ دولاب الماء والأدوات اللازمة لاستخدامات الحريم الأخرى. ومع ذلك، فإن الحريم المنصوص عليه في المادة 139 مرتبط بالحريم الثاني، مثل البئر والنبع والقناة، والذي هو في حكم الملك، وللأفراد الآخرين حق التصرف فيه مع مراعاة المادة المذكورة (الغفاري، 1387ش: ص119). بناءً على ذلك، فإن المسافات المذكورة في المادة 138 للحريم هي أمارة قانونية على إحداث الضرر؛ وبالتالي فإن خلافها قابل للإثبات ولا ينبغي اعتباره قاطعًا (كاتوزيان، 1374ش: ص239).

ولهذا السبب، قال بعض الحقوقيين إنه يمكن للمحكمة أن تتبع رأي الخبير، لأن الأصل في الأمارات هو نسبيتها، والأمارة على الإطلاق نادرة جدًا. بالإضافة إلى ذلك، بالنظر إلى الخلفية التاريخية للمواد المتعلقة بالحريم، فإن جميع المواد المذكورة قد صيغت على أساس قاعدة لا ضرر. وعندما لا يكون هناك ضرر يواجه المدعي في الدعوى المذكورة، فإن منع حفر القناة والشؤون الزراعية والري لمجرد الجمود على ألفاظ القانون لن يكون له دليل (جعفري لنگرودي، 1378ش: ج3، ص90).

مع ذلك، فإن الشعبة الأولى من المحكمة العليا في البلاد في الحكم رقم 2903 بتاريخ 13/9/1321 لم تقبل الادعاء المخالف، واعتبرت المقادير المحددة في المواد المذكورة أمارة قاطعة ومطلقة (متين دفتري، 1364ش: ص295). كذلك، وفقًا لتبصرة المادة 38 من قانون المياه وكيفية تأميمها، فإن وزارة الطاقة مسؤولة عن تشخيص حريم البئر والقناة والمجرى. بناءً على ذلك، يعتقد بعض الحقوقيين أن هذه التبصرة ناسخة للمادة 137 من القانون المدني؛ في المقابل، لم يقبل البعض النسخ ويقولون إنه يجب الجمع بين المادتين: تبقى الأمارات، ويمكن لوزارة الطاقة إثبات خلافها. خاصة أن الإبقاء على المادة 137 في إصلاحات عامي 1361 و 1370 يزيل وهم النسخ (كاتوزيان، نفس المصدر: ص98؛ جعفري لنگرودي، 1376ش: ص323).

من الواضح جدًا أن الجمع بين المقادير الواردة في المادتين 137 و 138، والتي يبدو أنها صيغت بناءً على قول المشهور وتعتمد على الضرر، يظهر ابتكار المشرع في الاستفادة من مزايا كلتا النظريتين؛ أي أنه يريد، بالنظر إلى كون المقادير أمارة قانونية، أن يبني الحريم، وبالنظر إلى إيراد الضرر، أن يتخلى عن الأمارة المذكورة، وحتى يرفع الضرر، يزيد من مقدار الحريم. ولكن الواقع الخارجي اليوم قد أسقط هذا الابتكار من المشرع من أهميته؛ لأن الأمارة القانونية المذكورة اليوم، مع ظهور الأدوات ووسائل الحساب الدقيقة، أصبح تطبيقها ضئيلًا جدًا؛ وهذا الموضوع يطرح تساؤلًا حول كونها أمارة، لأن المقادير المذكورة هي أمارة لدفع الضرر، وفي حالة ورود الضرر في تلك المسافة، فإنها تُنقض. كذلك، لمعرفة أنه في مسافة أقل لا يلحق ضرر، يمكن بسهولة الاستفادة من الوسائل والأدوات الحالية.

من جهة أخرى، فإن إطلاق كون المقادير أمارة قابل للخدش؛ لأن الأمارة تستخدم في مكان تصدق في معظم الحالات، وفي الحالات المبهمة، يرتفع الشك بناءً على تسري حكم الغالب عليها. اليوم، يتم تحديد حريم القناة والنبع والبئر باستخدام أحدث الصيغ العلمية وبحسابات دقيقة لوضع المنطقة وإحصاءات الهيدروجيولوجيا[2] للمنطقة، ومع مراعاة عوامل أخرى؛ وبالتالي، لم تعد هناك حاجة إلى الأمارة المذكورة. ولهذا، تظهر آثار عدم كفاءة الأنظمة الموجودة في القانون المدني بشأن الحريم، ويجب رفع هذا الفراغ القانوني بناءً على الضوابط والأصول الفقهية. بحيث يكون أساس كمال الانتفاع مع مراعاة ملك ذي الحريم ودون ملاحظة أملاك أو مالكي أو حريم الآخرين. ومع ذلك، يطرح أساس منع الضرر عندما يتعلق الأمر بحق الغير؛ في هذه الحالة، بالنظر إلى الأصول والقواعد الكلية الحاكمة على تعارض “كمال الانتفاع والضرر” أو “الضررين”، يُستنبط حكم المسألة: مع هذا التوضيح، في حالة تعارض كمال الانتفاع والضرر، تُقدَّم قاعدة لا ضرر، وفي حالة تعارض ضررين، بناءً على قاعدة التزاحم، يُرجَّح الضرر الأهم على المهم أو المهم على غير المهم. ونتيجة لذلك، يُمنع من حريم ملكي يسبب ضررًا لملك آخر.

الخاتمة

إن استخدام معظم الأملاك يستلزم ألا تؤول الأرض المحيطة بها إلى ملكية شخص آخر، أو على الأقل ألا يحدث فيها تصرف يجعل الانتفاع بالملك صعبًا أو مستحيلًا. يُطلق على هذا المقدار من الأرض في الاصطلاح “الحريم”، والحق الذي يملكه المالك عليه “حق الحريم”. الهدف الرئيسي من تحديد الحريم هو إما كمال انتفاع المالك بملكه، أو منع ورود الضرر على صاحبه. إن تأمين أي من هذين الهدفين يوجب فقط منع الآخرين من تملك الحريم، لا حرمانهم الكامل من التصرف في تلك الأرض. ولهذا، يجب عليهم فقط الامتناع عن التصرفات التي تُعتبر مضرة. بناءً على ذلك، يُحل تعارض مضمون المادتين 136 و 139 من القانون المدني بالنظر إلى الأصول والقواعد الكلية الحاكمة على التعارض؛ بحيث إنه في حالة التعارض بين كمال الانتفاع والضرر، تُقدَّم قاعدة لا ضرر، ويُمنع من حريم ملكي يسبب ضررًا لملك آخر. عندما يمنع حق الحريم تملك الآخرين، فإنه يجد شبهًا كبيرًا بحق الملكية؛ لأن الانتفاع من ملك يوضع حصريًا تحت تصرف صاحب الحريم. ولكن بما أنه، على كل حال، ينشأ بمراعاة ملكية صاحبه وتبعًا له على ملك آخر، فيجب اعتباره نوعًا من حق الاختصاص الذي يجده المالك في الأراضي الموات والمباحة.

المصادر والمراجع

1. آل كاشف الغطاء، محمد حسين (1989م)، تحرير المجلة، بيروت، دار التعاريف.
2. ابن براج، قاضي عبد العزيز (1406هـ)، المهذب البارع، قم، مؤسسة النشر الإسلامي.
3. ابن قدامة، عبد الله بن أحمد (1404هـ)، المغني، بيروت، دار إحياء التراث العربي.
4. ابن منظور، محمد بن مكرم (1363ش)، لسان العرب، قم، أدب الحوزة.
5. الإمامي، سيد حسن (1357ش)، حقوق مدني، طهران، مكتبة إسلامية، الطبعة السابعة عشرة.
6. التبريزي، الشيخ جواد (بلا تاريخ)، استفتاءات جديدة، قم، سرور، الطبعة الأولى.
7. جعفري لنگرودي، محمد جعفر (1378ش)، دائرة المعارف الحقوقية، طهران، مكتبة كنج دانش.
8. ــــــــــــــــــــــ (1376ش)، حقوق الأموال، طهران، مكتبة كنج دانش، الطبعة الرابعة.
9. الجوهري، إسماعيل بن حماد (1974م)، الصحاح في اللغة والعلوم، بيروت، دار الحضارة العربية.
10. الحر العاملي، محمد بن حسن (1409هـ)، وسائل الشيعة، قم، مؤسسة آل البيت (ع)، الطبعة الأولى.
11. الحسيني الشيرازي، السيد محمد (1410هـ)، الفقه، بيروت، دار العلوم.
12. الحسيني العاملي، السيد محمد جواد (1418هـ)، مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة، بيروت، دار التراث، الطبعة الأولى.
13. الخوانساري، السيد أحمد (1364ش)، جامع المدارك في شرح مختصر النافع، قم، مؤسسة مطبوعات إسماعيليان، الطبعة الثانية.
14. السبزواري، السيد عبد الأعلى (1414هـ)، مهذب الأحكام، قم، مؤسسة آل البيت (ع).
15. السبزواري، محمد باقر بن محمد (1423هـ)، كفاية الأحكام، قم، دفتر النشر الإسلامي، الطبعة الأولى.
16. السيستاني، السيد علي (1414هـ)، قاعدة لا ضرر ولا ضرار، بيروت، دار المؤرخ العربي، الطبعة الأولى.
17. السيوطي، جلال الدين (1313هـ)، الأشباه والنظائر، مكة، مطبعة الترقي، الطبعة الأولى.
18. الشهيد الثاني (زين الدين بن علي الجبعي العاملي) (1414هـ)، مسالك الأفهام في شرح شرائع الإسلام، قم، مؤسسة المعارف الإسلامية.
19. الشيخ الطوسي (محمد بن حسن) (1376ش)، المبسوط، طهران، مكتبة المرتضوية، الطبعة الأولى.
20. صاحب الجواهر (محمد حسن النجفي) (1365ش)، جواهر الكلام، طهران، دار الكتب الإسلامية، الطبعة الثانية.
21. الصدر، السيد محمد باقر (1990م)، منهاج الصالحين (مع تعليق الشهيد الصدر)، بيروت، انتشارات دار التعارف، الطبعة الأولى.
22. الطباطبائي، السيد علي (1412هـ)، رياض المسائل، بيروت، دار الهادي.
23. الطريحي، فخر الدين (1367ش)، مجمع البحرين، طهران، دفتر نشر الثقافة الإسلامية، الطبعة الثانية.
24. عبده البروجردي، محمد (بلا تاريخ)، مجموعة حقوقية، العدد 34، طهران، انتشارات جامعة طهران.
25. العلامة الحلي (الحسن بن يوسف الحلي) (1376ش)، تحرير الأحكام، قم، مؤسسة آل البيت (ع).
26. ــــــــــــــــــــــ (1372ش)، تذكرة الفقهاء، قم، مؤسسة آل البيت (ع).
27. ــــــــــــــــــــــ (1416هـ)، قواعد الأحكام، قم، انتشارات جامعة المدرسين، الطبعة الأولى.
28. ــــــــــــــــــــــ (1412هـ)، مختلف الشيعة، قم، انتشارات دفتر التبليغات الإسلامي، الطبعة الأولى.
29. ــــــــــــــــــــــ (1377هـ)، تبصرة المتعلمين، طهران، مكتبة إسلامية.
30. الغفاري، محمد أمين (1387ش)، إعادة دراسة أسس الحريم في الفقه والحقوق، رسالة المستوى الثالث في الحوزة.
31. الفاضل المقداد (عبد الله السيوري) (1404هـ)، التنقيح الرائع، قم، مكتبة آية الله النجفي المرعشي.
32. الفاضل الهرندي، محيي الدين (بلا تاريخ)، الحريم في فقه الشيعة، دفتر ممثلية ولي الأمر في المقر المركزي للهيئات السبع، قم، دفتر التبليغات الإسلامي.
33. فخر المحققين (محمد بن حسن الحلي) (1389هـ)، إيضاح الفوائد في شرح القواعد، قم، المطبعة العلمية، الطبعة الأولى.
34. الفياض، محمد إسحاق (1401هـ)، الأراضي، قم، دار الكتاب، الطبعة الأولى.
35. الكاتبي، حسين قلي (بلا تاريخ)، مجموعة حقوقية، السنة الخامسة، العدد 34، طهران، وزارة العدل.
36. كاتوزيان، ناصر (1374ش)، الأموال والملكية، طهران، يلدا، الطبعة الأولى.
37. متين دفتري، أحمد (1364ش)، مجموعة الإجراءات القضائية الحقوقية، طهران، مطبعة جامعة طهران، الطبعة الثانية.
38. مغنية، محمد جواد (1370ش)، فقه الإمام الصادق (ع)، قم، قدس، الطبعة الأولى.
39. ويكيبيديا الفارسية، تحت مصطلح “آب زمین شناسی”، متاح على: <https://fa.wikipedia.org>.

الهوامش

1. المادة 138: «حريم النبع والقناة من كل جانب في الأرض الرخوة 500 ذراع وفي الأرض الصلبة 250 ذراعًا؛ ولكن إذا كانت المقادير المذكورة في هذه المادة والمادة السابقة غير كافية لمنع الضرر، يُضاف إليها بالقدر الكافي لدفع الضرر».
2. الهيدروجيولوجيا (بالإنجليزية: Hydrogeology) هي فرع من فروع علم الجيولوجيا يدرس توزيع وحركة المياه الجوفية في تربة وصخور القشرة الأرضية، وخاصة في طبقات المياه الجوفية. هذا المصطلح هو مزيج من كلمتي “hydro” بمعنى الماء و”geology” بمعنى علم دراسة الأرض (نقلاً عن ويكيبيديا).